北京市道和律师事务所,北京
我国民事诉讼采取以当事人为中心的民事诉讼审判程序,故就单纯的金钱物质利益之争而言,在诉权方面,是否提起诉讼、以何人为被告、诉讼请求为何,均由当事人自行决定;在证据的收集和提出方面,诉讼所需的证据材料均以双方当事人辩论过程中所呈现的部分为准,亦即除了当事人主动提出的用于证明其所主张事实的证据,法官不得以任何其他证据作为裁判依据。由此,当事人为了取得胜诉,必须积极主动地提供充分、有效的证据来支持自己的主张。故而,尽可能缩小当事双方因非主观原因导致的举证能力差距对维护民事诉讼公平具有重要意义。然而,以医疗诉讼为代表的一批具有现代化特征的新型诉讼的出现,让人们更加关注到了证据偏在问题给民事诉讼带来的影响。民事公益诉讼中,突出的证据偏在问题也对证据调查手段提出了更高的要求和标准。
大陆法系在学理上普遍对民事诉讼中的证明妨碍行为给出了明确的定义。例如,在德国,有观点认为证明妨碍就是指对对方当事人举证过程的干扰和破坏,且诉讼中和诉讼前都有此种行为发生的空间,典型的例子就是对破坏诉讼中重要的物证和书证。我国台湾地区的陈荣宗教授认为,司法实践中,当一方当事人怀着故意或过失的心态使诉讼中具有不可替代性的唯一证据消灭,致使形成待证事实存否不明的状况时,再由被妨碍一方承担获得不利判决的风险显然有违公平,此时则有必要对证明责任予以重新分配。(a)由于此问题的症结在于收集证据的行为遭受了当事人的妨碍,故称其为证明妨害。
医疗纠纷中存在的法律关系,系由医疗关系转变而来,其常见的法律关系主体一方是医疗机构,另一方则是患者及其近亲属。医疗纠纷通常发生于医疗机构提供医疗服务或医疗品的过程中,复杂的医理、药理知识并不是非专业人士一般情况下所能熟知和掌握的。医疗知识的欠缺使患方在收集证据和举证上难度加大,这种专业性上的差距同时也给医方开辟了更大的妨碍证明的空间。
医疗纠纷诉讼中的证据主要包括书证、物证、视听资料和鉴定意见。这些证据更多地被医疗机构所掌握。尤其是类似于药房记录、手术过程中使用的医疗器械或麻醉记录、手术过程记录的视频等,患者很难从医方处获取。再如对一些手术流程合规与否的鉴证,医方也显然处在更为有利的主导地位上。
医疗纠纷中的诸多证据资料在诉讼中常常是至关重要且不可取代的,并没有附件、备份或者其他可替换的证据以供当事人获取。例如手术中对患者使用的麻醉药品的剂量,为患者制定的手术过程的安排等。这些证据一旦被恶意毁损或篡改,将给当事人的举证带来难以弥补的负面影响。
司法实践表明,在当事双方中,妨碍人常态下一般是不负证明责任的一方。但是负证明责任一方当事人是否会成为证明妨碍的主体呢?对这一问题学界尚无统一观点。有学者主张,对此情形该负举证责任当事人自然地要自己承担举证不利导致的败诉风险,对对方当事人也无明显的损害,故而适用证明妨碍理论反而多此一举。(b)但这一观点忽略了不负证明责任一方当事人可能会提出反证,对其反证进行干扰和阻挠可能构成证明妨碍。如果其行为导致了对方当事人反证失败,将使自己的本证更易成功,进而有更大概率获得胜诉,那么该行为已经达到证明妨碍的标准,理应得到证明妨碍制度的规制。
妨碍行为的客体,即医疗纠纷中所涉及的各种证据材料,在我国《民事诉讼法》中明确分为八类。但学界普遍认为,为了符合证明妨碍的实质标准,防止打击范围过大,证据材料应就其对诉讼中事实认定的影响程度大小,作出进一步划分。只有能够造成实质性影响的,且具有不可替代性的部分才能作为证明妨碍的客体。(c)
构成证明妨碍行为必须有损害结果要件的存在,即导致了待证事实证明不能或证明困难的结果。其中,证明不能,是指证据已经确定性地、终局性地无法被再次提出;证明困难,是指妨碍行为大大提高了当事人在证明的时间、精力和金钱上的成本。如果证据材料是较易被替代的,则很难达到证明不能或证明困难的后果。因此,对证明妨碍损害结果的要求也呼应了对妨碍客体的限制。
构成证明妨碍以妨碍行为与损害结果之间存在因果关系为必要条件,即妨碍行为与损害结果之间应存在一种引起与被引起的关系,如果妨碍行为没有发生,那么受妨碍的证据就能够正常提出。
作为一项侵权行为,证明妨碍当然应当具备一般侵权要件之一的主观上的可归责性。所谓可归责性,是指行为人主观上具有过错,就涉及本文的医疗纠纷而言,其具体表现为两种形态。其一,为故意的证明妨碍,是指行为人主观心态上明知会导致对方因受有妨碍而无法顺利地履行其证明义务,仍然希望或者放任这种结果的发生,并现实地导致了此种结果的出现。我国学界和审判实务中都已普遍认可故意形态的证明妨碍。其二,为过失的证明妨碍。德国和我国台湾地区在民事诉讼法中都仅仅规定了故意心态下的证明妨碍,而对过失形态语焉不详。但过失证明妨碍在理论和实践中都有其重要意义,也具备纳入证明妨碍制度的合理性。
我国目前的构成要件构造在主体界定的问题上仍然不够清晰,范围有些狭隘。我国新《民事证据规定》第九十五条将证明妨碍的主体限缩为“一方当事人”,而《民法典·侵权编》以其较高的法律位阶对证明妨碍的主体进一步细化,然而其只明确了医疗机构作为妨碍者的情形,而对妨碍者是患方或第三人的情形语焉不详。笔者认为应当在立法中对证明妨碍主体范围进行明确化,除了包括双方当事人以外,还应当将证人、鉴定人等诉讼参与人和诉讼外第三人也纳入法律规范之中。
首先,妨碍人主观心态可归责性的问题上,我国针对过失证明妨碍的法律规范仍然存在空缺,这将导致许多妨碍行为难以认定,甚至导致大量故意实施证明妨碍行为的当事人伪装成过失形态以逃避法律制裁,因此有必要予以规制。其次,由于主观恶意上过失远低于故意形态,因此对于过失形态应当在认定上予以更严格的限制,在惩罚力度上予以适当减轻。
我国新《民事证据规定》第四十八条、第九十五条(d)将证明妨碍适用的对象限定“控制的证据”,这一表述较为宽泛但也过于模糊;我国《民法典·侵权编》明确规定的只有“病历材料”之一种。然而如前所述,医疗纠纷中所涉证据的种类还有很多,且都具有不可替代性,对于案件真相的揭露具有与病历资料同等的作用,对于针对此类证据材料的证明妨碍行为亦应当予以规范。
我国现有法律对妨碍结果与行为之间因果关系的规定仍然过于模糊,尚未作出足够明确要求。这就会导致司法实践中,对这一要件无论是被妨碍人的举证还是法官的审理都会存在可能,甚至于滋长当事人逃避证明,妨碍制度法律追究或滥用该制度拖延诉讼的隐患。
(a) 陈荣宗.举证责任分配与民事程序法[M].台北:台湾三民书局,1979:67.
(b) 陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[M].台北:台湾三民书局,2005.
(c) 朱柏松,詹森林,张新宝,等.医疗过失举证责任之比较[M].台北:元照出版公司,2008:59-60.
(d) 我国新《民事证据规定》第四十八条规定:“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”第九十五条规定:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立。”